Gerek kurumların uyguladığı idari cezalar gerekse iş mahkemelerinde açılan davalar incelendiğinde açıkça görüyoruz ki; her iki alanda da sıkıntıların, uyuşmazlıkların ve cezai müeyyidelerin çoğunluğu alt işverenlik ilişkilerinden kaynaklanıyor. Bu durumu yalnızca istatistiksel bir gerçeklik olarak okumanın da bir hata olduğunu ve arka planda bir zihniyet sorunu ile bir uygulama krizinin var olduğunu düşünüyorum. Sorunların büyük çoğunluğunun kaynağı hatalı sözleşmeler veya asıl işlerin alt işverene verilmesi gibi görünüyor olsa da, asıl mesele “sağlıklı bir alt işverenlik ilişkisinin taşıması gereken unsurların anlaşılamaması” gibi görünüyor. Bu yazı dizisinde bu konuyu ele alacağız.
Alt işverenlik ilişkilerinde asıl işverenlerin en çok sığındığı kavramlardan biri sözleşmedir. Saha deneyimleri gösteriyor ki birçok yönetici, alt işverenle imzalanan kalın sözleşmelerdeki “-dilemez” veya “-acaktır” ile biten ifadeleri bir tür hukuki zırh olarak görüyor. “Her şeyi sözleşmeye yazdık, sorumluluk alt işverende, biz kendimizi güvence altına aldık” cümleleri ise bu algının en net yansımaları. Ne var ki alt işverenlikte sözleşmeler sanıldığı kadar koruyucu değildir.
İş veya borçlar hukukumuz sözleşme özgürlüğünden bahsetse de sınırsız özgürlüğü kabul etmez. Özellikle işçinin korunmasına ilişkin hükümler emredici niteliktedir. Yani taraflar sözleşmeyle mevzuatın emrettiği kuralların dışına çıkamaz. Müteselsil sorumluluk da bu emredici alanın merkezinde yer alır. Siz sözleşmeye “tüm yükümlülükler alt işverene aittir” yazsanız dahi, işçi alacağını tahsil edemediğinde doğrudan asıl işverene başvurabilir. Mahkeme de bu talebi dikkate almak zorundadır.
Bu durum, tabii ki sözleşmenin tamamen anlamsız olduğu anlamına gelmez. Ancak sözleşmenin asıl işvereni mutlak şekilde koruyacağına inanmak ciddi bir yanılgıdır. Sözleşme, doğru kurulmuş bir alt işverenlik ilişkisinin parçası ise anlamlıdır. Yanlış bir alt işveren seçimi, eksik teknik şartname ve denetimsizlik söz konusuysa, en kusursuz görünen sözleşme bile asıl işvereni sorumluluktan kurtaramaz.
Uygulamada sıkça karşılaşılan bir başka sorun da sözleşmelerin gerçekçi olmamasıdır. Alt işverene fiilen yerine getiremeyeceği yükümlülükler yüklenir. Bu yükümlülüklerin denetlenmesi için herhangi bir mekanizma kurulmaz. Sonrasında “sözleşmeye aykırı davrandı” denilerek sorumluluktan kaçınılmaya çalışılır. Oysa hukuk yalnızca yazılı metne değil, fiili duruma bakar. Sahada ne yaşandığı, işçinin nasıl çalıştığı, ücretlerin nasıl ödendiği gibi fiili unsurlar belirleyicidir.
Alt işverenlikte sözleşmeye gereğinden fazla anlam yüklemek, asıl işvereni rehavete sürükler. “Nasıl olsa sözleşme var” düşüncesiyle denetim yapılmaz, sorunlar görmezden gelinir. Bu rehavetin bedeli ise genellikle ağır olur. Çünkü sözleşme tek başına hukuk değildir. Hukuk, uygulama ile birlikte anlam kazanır.
