Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Alt İşverenliğin Farklı Tanımları
Alt işverenlik denildiğinde herkesin aklına farklı bir kavram gelebilir. İfade tektir ama kiminde taşeron, kiminde müteahhit, kiminde yüklenici veya tedarikçi şeklinde anlam bulabilir. Bu kavram karışıklığı rastlantısal değil; alt işverenliğin günlük dilde farklı anlamlarda kullanılmasından kaynaklanır ve bu iki anlam birbirine karıştırıldığında, ilişkinin hukuki zemini baştan sarsılmış olur. Bu nedenle alt işverenlik ifadesini kavramsal anlamda ele almak ve alt işverenlik başlığı altında kullanılan ifadeleri doğru şekilde ayrıştırmak gerekir.
Geniş anlamda alt işverenlik: Bu geniş tanımlamaya göre; bir işverenin herhangi bir işi herhangi bir üçüncü kişiye yaptırması durumunda alt işverenlik söz konusudur. İlişkinin türü veya hukuki statüsü dikkate alınmaz. Taşeron, müteahhit, yüklenici, tedarikçi, alt işveren... Hangi isim verilirse verilsin, hangi sözleşme imzalanırsa imzalansın, iş bir başkasına yaptırılıyorsa bu geniş tanımın içine girer ve o kişi/firma artık alt işveren olarak isimlendirilir. Ancak mevzuat konuya bu şekilde yaklaşmaz.
Dar anlamda alt işverenlik: Bu dar tanım çok daha spesifik ve mevzuatın esas aldığı tanımdır. İlişkinin türü ve hukuki statüsü burada belirleyicidir. Dar anlamda alt işverenlik; bir işverenin, üretime ilişkin yardımcı işlerini ya da teknolojik uzmanlık gerektiren belirli işleri başka bir işverene yaptırması ve bu işveren arasında kurulan ilişkidir. Burada söz konusu olan sadece yardımcı işlerdir ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi bu ilişkiyi açıkça tanımlar.
Peki bu iki tanım arasındaki farkın pratikte ne önemi var? Çok büyük önemi var. Çünkü biz geniş anlamda bir alt işverenlik ilişkisi kurarken, mevzuat bizi dar anlamda alt işverenlik çerçevesinde değerlendirir. Örneğin; bir işi bir yükleniciye verdik ve sözleşmemizin (haliyle iş ilişkimizin) adını taşeronluk sözleşmesi koyduk. Olası bir denetimde mevzuat sorar: "Bu iş yardımcı iş mi yoksa anahtar teslim iş miydi? İşin tümü mü yoksa bir kısmı mı verilmişti? Bu ilişki gerçekten bir taşeronluk ilişkisi mi?" Eğer bu sorulara sağlıklı ve mevzuata uygun cevaplar verilemezse, “işçi temini" olarak değerlendirilebilir ve muvazaa kapıya dayanmış demektir.
Uygulamada karşılaştığım en yaygın sorunlardan biri; işverenlerin geniş anlamdaki alt işverenlik tanımını kullanarak ilişkiyi kurgulaması ancak mevzuatın dar anlamdaki tanımı esas alarak değerlendirmesidir. Bu iki bakış açısı arasındaki boşluk, muvazaa riskinin doğduğu alanlardan biridir. Bu nedenle; bir alt işverenlik ilişkisi kurmadan önce bu ayrım göz önünde bulundurulmalı, doğru tanımlamalar ile doğru ilişkiler ve sözleşmeler inşa edilmelidir.
