Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Kasıtlı ve İhmal Kaynaklı Muvazaa
"Ben kötü niyetli değilim ki" cümlesi, muvazaa tartışmalarında en çok duyduğum savunmalardan biri ve tecrübem o ki; çoğu zaman bu cümleyi söyleyen kişi gerçekten doğru söylüyordur. İşverenin niyeti gerçekten temiz, hiçbir kötü niyeti ve amacı yok ama muvazaa ile karşılaşıyor. Çünkü muvazaa kötü niyet olmadan da gerçekleşebilir. Bu noktayı tam anlamıyla kavramak gerekiyor.
Hukuki anlamda muvazaa; gerçek iradeden farklı bir görüntü oluşturmak suretiyle üçüncü kişilerin yanıltılmasıdır. Ama "kasıtlı muvazaa" ile "ihmal kaynaklı muvazaa" birbirinden farklı iki tablo oluşturur. Her ikisi de hukuki sonuçları itibarıyla son derece ağır yaptırımlar getirecektir ancak birinde bilinçli bir aldatma niyeti varken, diğerinde yalnızca yanlış kurulmuş bir sistem vardır.
Kasıtlı muvazaa genellikle şu şekillerde karşımıza çıkar: Örneğin; sendikal gelişimi engellemek amacıyla eski bir çalışana şirket kurdurulur ve kâğıt üzerinde bir alt işverenlik ilişkisi tesis edilir. Fakat bu ilişkide bağımsız bir organizasyon yoktur ve her şey asıl işverenin yönlendirmesiyle işler. Gerçek amaç bir alt işverenlik ilişkisi kurmak değil, işçilerin toplu iş sözleşmesi haklarından yararlanmasını engelleyerek işverene mali ve yönetsel avantajlar sağlamaktır. Bu tablo, kasıtlı muvazaanın klasik görünümlerinden biridir.
İhmal kaynaklı muvazaa ise çok daha sinsi bir biçimde ilerler ve oldukça yaygındır. Kasıtlı muvazaadaki gibi aldatıcı bir niyet olmayabilir ama mevzuata uygun bir ilişkinin inşa edilememesi, zaman içinde aynı hukuki sonuçlara yol açar. Örneğin; lojistik işlerini bir firmaya devreden asıl işveren, mevcut çalışanlarının işsiz kalmasını istemediği için yeni firmada çalışmalarına yardımcı olabilir ancak bu çalışanlar o firmada çok daha düşük ücret ve kısıtlı haklarla anlaşmış olabilirler. Gerçek amaç işsizliği önlemek ve operasyonu basitleştirmektir ama sonuç “asıl işveren çalışanlarının haklarını kısıtlanarak alt işveren firmada çalıştırılmaya devam ettirilmesi” yani çalışanların hak kaybıdır. Mevzuat sonuca bakarak değerlendirme yapar, niyet okumaz.
Bu ayrımı neden önemli buluyorum? Çünkü; kasıtlı muvazaa baştan bir tercih meselesidir ancak ihmal kaynaklı muvazaanın önüne geçmek mümkün. İhmal kaynaklı olanlara karşı en etkili silah ise bilgidir. Doğru yapıyı kurmak, mevzuatı anlamak, ilişkiyi her aşamasında doğru inşa etmek ve yürütmek, iyi niyetli işverenlerin muvazaadan korunmasının yollarıdır.
Her iki türde de hukuki sonuç aynı olabilir: “İdari para cezaları verilir ve alt işveren çalışanları başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.” Fark ise şudur: Kasıtlı muvazaada tercih edilmiş bir yanlış vardır, ihmal kaynaklı muvazaada ise önlenebilir olan ama önlenemeyen bir hata.
