Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Alt işverenlik ilişkilerinde muvazaa riskini değerlendirirken onlarca soruyu gündeme taşımak mümkündür. İşin türü ne, sözleşme doğru mu kurulmuş, talimat zinciri ne şekilde kurgulanmış, SGK tescili nasıl yapılmış ve daha niceleri… Bu ve benzeri sorular önemlidir ancak daha net anlatabilmek amacıyla, hepsini tek bir çatıya bağlayan üç temel soru kullanıyorum ve ben buna "muvazaa üçgeni" diyorum.
Birinci soru: Asıl işverenin gerçek niyeti ne? Amaç, sağlıklı bir iş ilişkisi kurmak mı yoksa bazı sorumluluklardan kaçınmak mı? Bu soruyu cevaplamak için somut bir teste başvurabilirsiniz: Eğer ilişkiyi kurarken "şu maliyeti düşüreyim, şu tazminat yükünden kurtulayım, şu sendikal gelişimi önleyeyim" düşüncesi belirleyiciyse; gerçek niyet sağlıklı bir iş ilişkisi kurmak değildir.
İkinci soru: Sözleşme gerçekte neyi amaçlıyor? Amaç, işin bağımsız bir organizasyona devredilmesi mi yoksa bazı işverenlik yükümlülüklerinin başkasının üzerine atılması mı? Sözleşmeye bakıldığında cevap her zaman netleşmeyebilir ama sözleşmenin kurgusu bazı ipuçları içerir. Hizmetin kalitesine, sonucuna ve organizasyonuna odaklanan sözleşmeler gerçek bir iş devri izlenimi verir ancak risk transferi, personel sayısı ve çalışma süreleri üzerine kurulu sözleşmeler işçi temini izlenimi verir.
Üçüncü soru: Uygulama sahasında neler oluyor? Fiili durum, sağlıklı bir iş ilişkisine ve mevzuatın bütün gerekliliklerine uygun mu? Talimatlar kimden geliyor, çalışanlar kim tarafından yönetiliyor, günlük iş planı kim tarafından yapılıyor? Bu ve benzeri soruların cevapları, uygulama sahasında gerçekte neler olduğunun bir portresini oluşturur.
Bu üç soruya verilen cevaplar tutarlıysa, yani niyet temiz ise, sözleşme doğruysa ve uygulama sözleşmeyle örtüşüyorsa o ilişki sağlam zemin üzerinde kurulmuştur. Fakat bu üç sorudan birinin cevabı şüphe uyandırıyorsa, tüm yapı kırılgan demektir.
