Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma.
Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Uygulamada en yaygın karşılaştığım alt işverenlik kurgusu, aslında son derece basit bir mantığa dayanıyor: "Bize X kişi gönderin ve o kişiler Y işini yapsın." Bu yapı mevzuatta "işçi temini" olarak adlandırılır ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7.maddesindeki istisna dışında kesinlikle yasaktır. Pratikte ise bu yasak, farklı kılıklar altında defalarca karşımıza çıkıyor.
Adam saat modelinde; alınan hizmetin bedeli yapılan işin niteliğine ya da çıktısına değil, çalıştırılan kişi sayısına ve saatine göre belirlenir. Aylık kaç kişi, kaç saat çalıştıysa faturalandırma buna göre yapılır. Bu model pratikte kulağa sıradan ve makul gelebilir ama eğer doğru yapılandırılmadıysa hukuki açıdan son derece tehlikeli bir tablo ortaya çıkarır.
Neden tehlikeli? Çünkü adam saat modeli, ilişkinin özünde bir hizmet devri değil, işçi temini olduğunu ortaya koyar. Belirli bir işin sonucunu almak yerine, o işi yapacak insanları kiralamak söz konusudur ve bu mevzuatın çok açık biçimde yasakladığı “işçi temini” sınıfına girer.
Uygulama sahsında bu modeli kamufle etmeye çalışan çeşitli yöntemlerle sıklıkla karşılaşıyorum. Örneğin en yaygın olanlardan biri şu: Sözleşmede fiyat birim bazında tanımlanıyor, "Palet başına şu kadar lira, paket başına bu kadar lira..." gibi, ama ay sonunda asıl işveren, alt işverenin puantajını tutuyor ve faturalandırmayı ona göre yapıyor. Çünkü gerçekte ödeme işçilik hesabına göre yapılıyor. Sözleşmedeki birim bazlı fiyatlandırma, aslında adam saat modeline estetik bir kılıf geçirme çabasından başka bir şey değil.
Bir diğer yaygın kamuflaj yöntemi: Sözleşmede "yüklenici işin tüm sorumluluğunu üstlenir" ifadesi yer alıyor ama asıl işveren, gün içinde alt işveren çalışanlarını yönlendiriyor, görevlerini atıyor, vardiyalarını belirliyor. Sorumluluk kâğıt üzerinde yüklenicide ama aslında iş fiilen asıl işveren tarafından organize ediliyor.
Eğer bir ilişkinin adam saat esasına dayandığı tespit edilirse; ne kadar iyi yazılmış olursa olsun o sözleşme bu ilişkiyi kurtaramaz. Çünkü mevzuat, sözleşmelerde hangi ifadelerin kullanıldığına değil, ilişkinin gerçek niteliğine bakar.
