Personel devri yazı dizimizin 3’ncü durağı, uygulamada en sık rastladığım ve bir o kadar da yanlış kurgulanan yöntem olan “İş sözleşmesi devri” konusu. Bu iddiamın nedenini ilerleyen satırlarda anlayacağınıza ve bana katılacağınıza inanıyorum.
4857 sayılı İş Kanunu’nda İş Sözleşmesi Devri konusunda tek bir madde dahi yok. Konu, Türk Borçlar Kanunu’nun 429’uncu maddesinde ve oldukça yüzeysel biçimde geçiyor. Kanun şunu söylüyor: “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.”
İş sözleşmesi devri, iş yeri devrinden temelde farklıdır. Burada satılan bir fabrika, devredilen bir işletme hakkı yoktur. Personel, eski işvereniyle olan sözleşmesini sona erdirir ve yeni işverenle yepyeni bir sözleşme imzalar. Örneğin bir şirket personel sayısını azaltmak isterken, başka bir firma bu çalışanları tüm haklarıyla bünyesine katmayı teklif ediyorsa, karşımızda tam olarak bu senaryo belirir.
Bu devir türünde işçinin rızası olmazsa olmazdır. İşçi kabul etmezse devir gerçekleşmez ve mevcut iş sözleşmesi aynen devam eder. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihadına göre; “hizmet akdi devri, devreden, devralan ve işçi arasında üçlü bir irade birliği gerektirir, işçinin rızası olmaksızın bu devir yapılamaz.”
Peki bu devir en sağlıklı nasıl uygulanır? Naçizane önerim şu: Eski ve yeni işveren arasında kapsamlı bir devir protokolü imzalanmalı, mümkünse işçi de bu protokole taraf olmalıdır. Üçlü protokol her zaman daha güvenli bir yoldur. Ancak yeni işverenin işçinin tüm haklarını garanti altına aldığı bir senaryoda, işçinin protokole bizzat katılması şart değildir ve işçi eski iş yerine istifasını verip yeni işverenle çalışmaya başlayabilir. Bu tamamen işçinin rızası ve tasarrufu ile ilgilidir.
Burada asıl mesele, İş Kanunu’nun bu yöntemi hiç tanımamış olmasıdır. Bir çalışanın işe giriş, çalışma ve çıkış süreçleri İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenmişken, “iş sözleşmesinin devri” kavramına dair tek bir madde yoktur. Bu boşluk, sahada pek çok yanlış uygulamanın kapısını aralıyor ve bu dizinin ilerleyen bölümlerinde en sık yapılan o hatalara ayrıca değineceğim.
Bir sonraki yazımızda, aynı iş yerinde kalmaya devam eden ama alt işvereni değişen çalışanların durumunu, yani 4’ncü ve son devir yöntemini ele alacağız. Burada Yargıtay’ın verdiği karar, ilk bakışta mantıklı görünen bir varsayımı tamamen tersine çeviriyor.
