Önceki yazılarımızda 4 devir yöntemini tanıdığımıza göre, artık en çok merak edilen soruya geçebiliriz: Devir gerekçe gösterilerek bir işçinin sözleşmesi feshedilebilir mi ve feshedilirse tazminat doğar mı?
İşveren cephesinden başlayalım. Devrin türü ne olursa olsun, işçinin rızası alınmadan, sırf devir gerekçesiyle sözleşmenin feshedilmesi mümkün değildir. Bu kural 4 yöntem için de geçerlidir.
İşçi cephesinden bakınca resim değişiyor. Nakil söz konusuysa işçi sözleşmeyi devir gerekçesiyle feshedemez çünkü işveren değişmemiştir. İşyeri devrinde de aynı kural geçerlidir; işçi devri bahane ederek istifa edip kıdem tazminatı talep edemez. Alt işverenler arası devirde de durum aynıdır çünkü Yargıtay bu işlemi iş yeri devri saymaktadır. Ancak iş sözleşmesi devrinde tablo tam tersine döner; işçi bu devri kabul etmeyebilir ve sözleşmesini feshedebilir çünkü bu yöntemde onun rızası aranmaktadır.
Peki tazminat ne zaman doğar? Buradaki altın kurallar şunlardır: İşçinin rızası varsa ve işveren tek taraflı bir fesih yapmıyorsa, tazminatı doğuracak bir işlem söz konusu değildir. Nakil ve işyeri devrinde, mevcut sözleşme aynen devam ettiği için zaten kıdem tazminatı gündeme gelmez. İş sözleşmesi devri ve alt işverenler arası devirde ise, ilk bakışta eski sözleşmenin sona ermesi nedeniyle kıdem ve varsa ihbar tazminatı doğacağı düşünülebilir ancak devrin doğası gereği işçi tüm haklarıyla birlikte yeni işverene geçtiği için, kural olarak burada da bir tazminat yükümlülüğü doğmaz.
Elbette taraflar kendi aralarında farklı bir yol da seçebilir. Devreden ve devralan firma, geçmişten kalan kıdem ve yıllık izin gibi tüm alacakların devir anında nakden ödenmesini ve “hesabın sıfırlanarak” devrin yapılmasını kararlaştırabilir. Bu tamamen tarafların, yani devreden, devralan, asıl işveren ve işçinin ortak iradesine bağlıdır ve protokolde açıkça düzenlenmesi gereken bir konudur.
Bu noktada altını çizmek istediğim şey şu: Personel devri, doğası gereği bir tazminat işlemi değil, bir devamlılık işlemidir. Sorun, bu devamlılığın protokolde ve uygulamada eksiksiz kurgulanmamasından çıkar. Gelecek yazımızda tam da bu devamlılığın somut karşılığına, kıdem ve yıllık iznin devir sonrasında nasıl hesaplandığına değineceğiz.
