Dizimizin 4’üncü ve son devir türüne geldik: Aynı iş yerinde çalışmaya devam eden alt işveren personelinin, farklı bir alt işveren firmasına geçirilmesi. Bu konu, sahada en çok kafa karıştıran başlıklardan biri çünkü mevzuattan çıkardığımız ilk izlenim ile Yargıtay’ın yorumu birbirinden farklı yönlere işaret ediyor.
Uygulamada gördüğümüz tablo genellikle şu oluyor: Bir alt işveren firmanın yerini başka bir alt işveren firma alıyor. Çalışanların eski alt işverenle sözleşmesi sona erdiriliyor ve yeni alt işverenle yeni bir sözleşme imzalanıyor. Bu süreç genellikle eski alt işveren, yeni alt işveren, asıl işveren ve bazen çalışanın da katıldığı protokollerle yürütülüyor. Eski sözleşmenin bitip yenisinin başlaması, işveren firmanın değişmesi gibi unsurlara bakınca, bunun bir iş sözleşmesi devri olduğu izlenimi doğuyor. Ancak Yargıtay bambaşka düşünüyor.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/7106 numaralı kararı: “İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması hâlinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.”
Yani Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde kesintisiz çalışmaya devam etmesi halinde, meselenin iş yeri devri kurallarına göre çözülmesi gerektiğini vurguluyor. Yine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/20084 sayılı kararı da “Alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.” diyerek işlemin İşyeri Devri kurallarına göre yapılması gerektiğini bir kez daha vurguluyor.
Örnekle anlatalım: Bir fabrikada temizlik hizmeti veren A alt işveren firmasının yerine B alt işveren firması geldiğinde ve çalışanlar B firmasına devredildiğinde, ortada bir iş sözleşmesi devri değil, işyeri devri vardır. Bunun pratik sonucu çok önemli çünkü bu yeni durumda; işçinin rızası aranmaz, kıdemi yeni alt işveren nezdinde korunur, eski alt işverenin sorumluluğu iki yıl boyunca devam eder ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik olursa yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesi çerçevesinde itiraz hakkı doğar.
Bu ayrım küçük bir teknik detay gibi görünse de sonuçları hiç küçük değil. Bir işlemi yanlış sınıflandırıp iş sözleşmesi devri gibi yürütürseniz, yani işçinin rızasını şart koşup, olmadığı takdirde işten çıkarma yoluna giderseniz, aslında bir işyeri devri işlemini fesih işlemi haline getirmiş olursunuz. Bunun bedelini kim öder, devam eden yazılarda ayrıntılarıyla değineceğim.
Böylece 4 devir yöntemini de tanımlamış olduk: Nakil, işyeri devri, iş sözleşmesi devri ve alt işverenler arası devir. Sıradaki yazımızda, hangi devir türünde fesih ve tazminat doğduğunu, hangisinde doğmadığını netleştireceğiz.
