Gerek kurumların uyguladığı idari cezalar gerekse iş mahkemelerinde açılan davalar incelendiğinde açıkça görüyoruz ki; her iki alanda da sıkıntıların, uyuşmazlıkların ve cezai müeyyidelerin çoğunluğu alt işverenlik ilişkilerinden kaynaklanıyor. Bu durumu yalnızca istatistiksel bir gerçeklik olarak okumanın da bir hata olduğunu ve arka planda bir zihniyet sorunu ile bir uygulama krizinin var olduğunu düşünüyorum. Sorunların büyük çoğunluğunun kaynağı hatalı sözleşmeler veya asıl işlerin alt işverene verilmesi gibi görünüyor olsa da, asıl mesele sağlıklı bir alt işverenlik ilişkisinin taşıması gereken unsurların anlaşılamaması gibi görünüyor. Bu yazı dizisinde bu konuyu ele alacağız.
Alt işverenlik ilişkisini klasik bir ticari sözleşmeden ayıran en temel unsur, hiç kuşkusuz müteselsil sorumluluk ilkesidir. Bu ilke, iş hukukunun asıl işverene yüklediği en ağır sorumluluklardan biridir. Buna rağmen sahada yapılan uygulamalara baktığımızda müteselsil sorumluluğun çoğu zaman ya hafife alındığını ya da tamamen yanlış anlaşıldığını görüyoruz.
Müteselsil sorumluluk basitçe şunu söyler: Alt işverenin kendi işçisine karşı doğan yükümlülüklerinden, asıl işveren de en az alt işveren kadar sorumludur. Ücret ödenmemesi, SGK primlerinin eksik yatırılması, fazla çalışma (mesai) alacakları, yıllık izin ücretleri, kıdem ve ihbar tazminatları… Bunların tamamı, alt işverenin kusuru olsa dahi doğrudan asıl işverenin sorumluluğundadır. Üstelik işçi, önce alt işverene gitmek zorunda bile değildir, dilerse doğrudan asıl işverene dava açabilir.
Sorun tam da burada başlar. Çünkü birçok asıl işveren, alt işverenle yaptığı sözleşmenin kendisini koruduğunu zanneder. “Biz sözleşmeye yazdık, sorumluluk alt işverene ait” cümlesi sahada en sık duyulan ama hukuki karşılığı en zayıf cümlelerden biridir. İş hukukunda sözleşmeler, kanunun emredici hükümlerinin önüne geçemez. Müteselsil sorumluluk da tam olarak böyle bir hükümdür. Ne yazarsanız yazın, kanun asıl işvereni sorumlu tutuyorsa, o sorumluluk ortadan kalkmaz.
Bu noktada şu gerçeği açıkça ifade etmek gerekir: Müteselsil sorumluluk, devletin alt işverenlik ilişkisine duyduğu güvensizliğin hukuki yansımasıdır. Yasa koyucu, alt işverenlerin büyük bir kısmının yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmediğini bildiği için, işçiyi korumak adına asıl işvereni de sorumluluk zincirine dâhil etmiştir. Yani bu ilke, sadece asıl işverene duyulan güvenden değil, aynı zamanda alt işverenlere duyulan güvensizlikten doğmuştur.
Ancak asıl işverenler çoğu zaman bu sorumluluğu yalnızca teorik bir risk olarak algılar. “Bizim alt işverenimiz düzgün firmadır, bugüne kadar sorun yaşamadık, bir şey olursa sözleşmeye dayanırız” gibi yaklaşımların uygulamada çalışmadığını ise defalarca tecrübe ettik. Denetimlerde tespit edilen küçük bir eksiklik dahi ciddi idari para cezalarına ve geriye dönük prim borçlarına dönüşebilir.
Örneğin; alt işverenin işçilere fazla mesai yaptırıp bunu bordroya yansıtmadığı bir durumda ve iş müfettişi bu durumu tespit ettiğinde, asıl işveren “benim bilgim yoktu” savunmasıyla kurtulamaz. Çünkü kanun, asıl işverene yalnızca iş yaptırma yetkisi değil, aynı zamanda denetleme yükümlülüğü de yüklemiştir. Asıl işveren, alt işverenin işçilerini nasıl çalıştırdığını bilmek zorundadır ve bilmediğini iddia etmek hukuken geçerli bir savunma değildir.
Bu nedenle, müteselsil sorumluluk kâğıt üzerindeki bir güvence değil sahadaki en büyük risklerden biridir. Bu riski azaltmanın tek yolu ise alt işveren seçimini doğru yapmak, maliyet analizlerini gerçekçi kurmak, düzenli denetim mekanizmaları oluşturmak ve “nasıl olsa alt işveren sorumlu” rahatlığından tamamen vazgeçmektir. Aksi hâlde müteselsil sorumluluk bir gün mutlaka kendini hatırlatır. Hatırlattığında ise bedeli çoğu zaman tahmin edilenden çok daha ağır olur.
