Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
"Eser sözleşmesi imzalarız ve tüm sorumluluklardan kurtuluruz" düşüncesi, alt işverenlik ilişkilerinde en çok karşılaştığım yanılgılardan biridir. Sanki eser sözleşmesi bir tılsım misali tüm hukuki riskleri yok ediyormuş gibi… Oysa eser sözleşmesi doğru kullanıldığında son derece geçerli bir araç olmasına rağmen, yanlış kullanıldığında muvazaa riskini ciddi oranda artırır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi eser sözleşmesini şöyle tanımlar: “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme.” Bu tanımın iki temel unsuru vardır: Bir eser meydana getirme ve bu eserin teslimi. Yani eser sözleşmesi özünde bir sonuca yöneliktir. Sürekli ve döngüsel bir faaliyetin yürütülmesini değil, belirli ve somut bir çıktının elde edilmesini esas alır.
Bu nedenle eser sözleşmesinin kullanılabilmesi için bazı temel koşulların sağlanması gerekir. Mesela; verilen iş gerçekten belirli bir sonuca mı yöneliktir yoksa süreklilik arz eden bir faaliyetin devamı mıdır? Üç yıl boyunca kesintisiz sürecek temizlik hizmeti, bir sonuç sözleşmesi olan eser sözleşmesinin kapsamına girebilir mi? Tabii ki girmez. Yahut; işin organizasyonu ve yönetimi gerçekten yükleniciye mi aittir yoksa işi verene mi? Eser sözleşmesinde asıl işveren, işin nasıl yapılacağına karışmaz ve yalnızca eserin belirlenen şartlarla teslimini talep eder. Veya; ekonomik ve hukuki risk kimin üzerindedir? Eser sözleşmesinde gecikme, ayıplı eser ya da hasar durumunda sorumluluk yüklenici üzerindedir. Bu sorumluluk uygulama sahasında da gerçekten yükleniciye aitse sözleşme anlamlıdır.
Eğer bu koşullar sağlanamıyorsa, sözleşmenin adı eser sözleşmesi olsa bile mevzuat onu öyle değerlendirmez ve gerçek ilişki neyse onu esas alır. Yani gerçek ilişki bir yardımcı işin devrini yansıtıyorsa, kullanılması gereken sözleşme eser sözleşmesi değil alt işverenlik sözleşmesidir.
Sonuç olarak; eğer verilen iş anahtar teslim iş sınıfına girmiyorsa, sözleşmemizin adını eser sözleşmesi koymamız idare ve yargı karşısında hiçbir anlam ifade etmez. Eser sözleşmesi etkili bir araçtır ancak doğru işe doğru araç kullanmak gerekir. Aksi şekilde kurulmuş her ilişki, ilk sınanmasında ciddi sorunlara sebebiyet verecektir.
