Ülkemizde milyonlarca alt işveren (taşeron) çalışanı var ve büyük çoğunluğu ciddi hak kayıpları yaşıyorlar. Bu hak kayıplarının birçok farklı nedeni olsa da başat etkenlerden birisi asıl işveren ile alt işveren arasında yaşanan anlaşmazlıklar.
Bu anlaşmazlıkların merkezinde ise doğru yapılandırılmamış alt işverenlik ilişkisi ve buna bağlı olarak ortaya çıkan muvazaa kavramı blunuyor. Alt işverenlikte muvazaa, son derece önemli, kapsamlı ve tehditkar bir konu. Bu nedenle bir yazı dizisi şeklinde ele alarak irdeliyoruz.
Hukuki anlamda muvazaa, bir anlaşmanın taraflarının, üçüncü kişileri aldatmak niyeti ile ve gerçek iradelerine uymayacak şekilde yaptıkları gizli anlaşma (danışıklı dövüş, şike) şeklinde tanımlanabilir. Alt işverenlik ilişkisi bağlamında muvazaa ise; (1) asıl işveren ile alt işverenin, aslında aralarında gerçek bir alt işverenlik ilişkisi olmadığı halde varmış gibi göstererek farklı bir sonucu amaçlamaları veya (2) aldatıcı bir niyet olmadığı halde mevzuata uygun bir işbirliği sağlanamaması şeklinde açıklanabilir.
Örnek: 400 çalışanı olan Toykit oyuncak fabrikasının sahibi ve Genel Müdürü olan Özcan T, artan sendika baskısını azaltmak ve sendikal riskleri minimize etmek istedi. Alt işverenle çalışma deneyimi ve isteği olmadığı halde, kendi çalışan sayısını azaltıp alt işveren sayısını artırmanın doğru yol olduğunu düşündü. 20 yıldır fabrikanın İnsan Kaynakları yöneticiliğini yapan, güvenilir ve emekliliğine birkaç ay kalmış olan Tuğrul’a “senin adına bir şirket kuralım, aramızda bir alt işverenlik sözleşmesi imzalayalım, bütün süreçleri bizim ekip yönetsin ve sen emeklilik hayatına devam et” diyerek adına göstermelik bir şirket kurulması konusunda onu ikna etti. Aralarında bir alt işverenlik sözleşmesi imzaladılar ve bir yıl içerisinde bu sözleşmeye binaen çalışanların sayısı 150’nin üzerine çıktı.
Örnekte görüleceği üzere tarafların gerçek amacı bir alt işverenlik ilişkisi kurmak değil, alt işverenlik ilişkisi varmış gibi sahte bir algı oluşturarak fabrikadaki sendikal gelişmeyi engellemektir.
Konumuz bağlamında muvazaa kavramı, mevzuatımız tarafından aşağıdaki maddelerde ve devam eden sayfaların muvazaa başlığı altındaki bölümlerinde düzenlenmeye çalışılmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu / D. Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler / Madde 19: Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
4857 sayılı İş Kanunu / Madde 2 / Fıkra 7: Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.
4857 sayılı İş Kanunu / Madde 3 / Fıkra 2: (Değişik ikinci fıkra: 15/5/2008-5763/1 md.) Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. … Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği / Madde 3 / Fıkra G: Muvazaa:
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi … ifade eder.
Devamı sonraki yazıda…
