Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Alt işvereniniz ile bir sözleşme imzaladınız ve içine birtakım ifadeler eklediniz. "Alt işveren bağımsız organizasyonuyla işi yürütür", "talimat yetkisi tamamen alt işverendedir", "… tamamından alt işveren sorumludur vb." Sözleşmenizde bu ifadeler görünce güvende hissedebilirsiniz ama Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi size başka bir şey söyler: “Önemli olan sözleşmeye ne yazdığınız değil, gerçekte ne yaptığınızdır.”
Madde metni tam olarak şu şekildedir: “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”
Bu ilkenin alt işverenlik bağlamındaki yansıması son derece nettir. Sözleşmede "sonuç bazlı bir iş" yazıyorsa ancak asıl işveren her sabah çalışanların görev dağılımını bizzat yapıyorsa, bu ilişki sonuç bazlı değildir ve fiilen adam saat bağlamında istihdam sınıfına girer. Yahut sözleşmede "iş alt işverenin bağımsız organizasyonu altında yürütülür" yazıyorsa ancak alt işveren çalışanları emir ve talimatları asıl işveren çalışanlarından alıyorlarsa, burada fiili anlamda bir bağımsız organizasyon yoktur.
Yargıtay bu konudaki tutumunu onlarca kararla netleştirmiştir. Gerçek iradenin tespitinde fiili durum, yazılı belgelerden çok daha belirleyicidir. Bilirkişi incelemelerinde tanık ifadeleri, mesai çizelgeleri, iletişim kayıtları ve organizasyon şemaları gibi tüm dokümantasyon incelenir. Bu incelemeler sonucunda (eğer varsa) sözleşmedeki güven veren cümleleri geçersiz kılan gerçekler ortaya çıkar.
Dolayısıyla sözleşme hazırlarken asıl soru şu olmalıdır: "Biz bu sözleşmede yazanı gerçekten uygulayabiliyor muyuz?" Eğer cevap hayırsa, o sözleşme hem anlamsızdır hem de tehlikelidir. Anlamsızdır; çünkü sahada farklı bir şey yaşanıyorsa hukuken geçersizdir. Tehlikelidir; çünkü gerçeği gizlemeye çalışıldığı izlenimi verir ve muvazaa riski doğurur.
En sağlıklı yaklaşım şudur: Önce sahada ne yaptığınızı veya yapacağınızı netleştirin, sonra bu fiili durumu en doğru biçimde yansıtan sözleşme türünü seçin ve sözleşme ile uygulama arasındaki farkları azaltarak iş ilişkinizi iyileştirin.