Hizmet Sözleşmesi ile Hizmet Alım Sözleşmesi Aynı Şey Midir?
Alt işverenlik ilişkileri, iş dünyasında giderek artan bir uygulama alanı bulsa da, bu ilişkilerin hukuki zemini olan sözleşmelerin ne derece doğru ve eksiksiz hazırlandığı konusu ciddi bir muamma. Bir grup işverenler sözleşmeleri bir formalite olarak, bir diğer grup ise “riskleri alt işverene yükleyen belge” olarak görüyor olsa da aslında bu belgeler, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen, olası uyuşmazlıkların önüne geçen ve hukuki güvence sağlayan temel araçlar olarak değerlendirilmeli. Ancak uygulama sahasında sıklıkla görüyoruz ki; gerek işverenlerin gerekse alt işverenlerin ciddi bir çoğunluğu henüz hangi sözleşme türünü kullanması gerektiği konusunda dahi bilgi sahibi değil veya sahip olduğunu sandığı bilgi kökten yanlış. Asıl iş nedir, uzmanlık gerektiren asıl iş nedir, yardımcı iş nedir, anahtar teslim iş nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir, eser sözleşmesi nedir, hizmet sözleşmesi nedir, hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır? Bu uzun yazı dizisinde alt işverenlik, eser ve hizmet sözleşmeleri konularına değineceğiz ve tüm soruları cevaplandırmaya çalışacağız.
Uygulamada sıkça karşılaştığım bir karışıklık da "hizmet sözleşmesi" ile "hizmet alım sözleşmesi" kavramlarının birbirlerinin yerlerine kullanılması. Bu iki kavram kulağa benzer geliyor olabilir ama hukuki anlamları son derece farklı ve bu farkı bilmemek, ilişkinin yanlış kurgulanmasına yol açabiliyor.
Hizmet sözleşmesi; Türk Borçlar Kanunu'nun 393-394. maddeleri kapsamında düzenlenen ve işçi ile işveren arasındaki sözleşmeyi ifade eder. Tanıma göre; “işçi işverene bağımlı olarak iş görmeyi, işveren de ücret ödemeyi üstlenir.” Yani bu bir iş sözleşmesidir ve iki işveren arasındaki ilişkiyi değil, işçi ile işveren arasındaki bireysel çalışma ilişkisini düzenler.
Hizmet alım sözleşmesi ise tamamen farklıdır. İki işveren arasında kurulan, hizmet alan ile hizmet verenin hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşmedir. Türk hukukunda "hizmet alım sözleşmesi" adıyla tipik bir sözleşme türü mevcut değildir. TBK'nın 26. maddesindeki sözleşme özgürlüğü hükmüne dayanılarak kurulan ve içeriğine göre eser, vekâlet ya da karma sözleşme hükümlerine tabi olan atipik bir sözleşme türüdür.
Bu ayrım pratikte neden önemlidir? Çünkü muvazaa incelemelerinde dikkate alınan en önemli unsurlardan birisi de devredilen işin türü ile sözleşmenin (ve sözleşme hükümlerinin) uyumudur. Sözleşme seçimini mevzuatın tarif ettiği ve/veya kabul ettiği şekilde gerçekleştirmemek, sözleşmenin formatından tutun da taşıması gereken asgari gereksinimlere kadar birçok konuda yanlış yola sapmamıza neden olur. Bu sapmalar ise sözleşmenin butlanı (yok sayılması) ile sonuçlanarak ciddi idari ve hukuki yaptırımlara neden olabilir.
Doğru yaklaşım şudur: İki işveren arasındaki anahtar teslim işler için hizmet sözleşmesi değil, eser sözleşmesi ya da hizmet alım sözleşmesi isimleri ve formatı tercih edilmelidir. Zaten bu iki isim de kanun karşısında aslında aynı isme, yani “eser sözleşmesi” olarak kabulüne çıkacaktır. Yardımcı işler için ise alt işverenlik sözleşmesi kullanılmalıdır. Yani sözleşme seçimi “gizli amaçlara hizmet edebilirliğine göre” değil “işin gerçek niteliğine göre” yapılmalıdır.